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机构：北京盈科（长春）律师事务所
实践中，借用资质承揽工程主要包括四种情形：一是没有资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业的名义；二是资质等级低的建筑施工企业借用资质等级高的建筑施工企业的名义；三是资质等级高的建筑施工企业借用资质等级低的建筑施工企业的名义；四是建筑施工企业借用资质等级相同的建筑施工企业的名义。在上述情形下订立的施工合同是否有效，司法实践中存有争议。
一、没有资质借用资质和低资质借用高资质承揽工程所订立的施工合同是否有效
司法实践中有两种观点：
一种观点认为无效。理由是，《2020年建工司法解释》第一条第一款规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”依据该条款，没有资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义和资质等级低的建筑施工企业借用资质等级高的建筑施工企业名义承揽工程所订立的施工合同应认定无效。如在(2021)最高法民申7057号商丘宏地置业有限公司与季裕忠等建设工程施工合同纠纷案中，最高人民法院认为，康德森公司与季裕忠签订的《项目目标合同》约定，季裕忠自负盈亏并向康德森公司交纳管理费，工程款扣除管理费、税费及其他费用后全部归季裕忠。实际施工中，季裕忠负责案涉工程的施工及以康德森公司名义采购材料、对外签订合同等，康德森公司在施工现场未派驻管理人员。因此，康德森公司与宏地公司签订的《施工总承包合同》，实际上系季裕忠借用康德森公司名义所签订，案涉工程实际由季裕忠施工建设，《施工总承包合同》应为无效。宏地公司称在《施工总承包合同》履行过程中出现问题，季裕忠要退场时，其才知道季裕忠挂靠的事实，《施工总承包合同》不因存在挂靠关系而无效，于法无据。
另一种观点认为应当根据发包人是否善意，即发包人在签订施工合同时是否明知挂靠事实来认定合同效力。如果发包人签订合同时不知道挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，需优先保护善意发包人，所签订的施工合同直接约束发包人和被挂靠人，不应认定无效；如果发包人签订合同时知道挂靠事实，即发包人与挂靠人和被挂靠人通谋作出虚假意思表示订立施工合同，依据《民法典》第一百四十六条的规定，应认定无效。如在(2021)最高法民终1287号华邦建投集团股份有限公司与中国中铁股份有限公司建设工程分包合同纠纷案中，最高人民法院认为，借用资质所签合同无效系针对“没有资质的实际施工人”借用资质行为的一种法律评价，并未涉及合同相对人的签约行为是否有效的问题。依据原《中华人民共和国民法总则》（2017年施行）第一百四十六条关于“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”的规定，“没有资质的实际施工人”作为行为人借用他人资质与相对人的签约行为，只有双方具有共同的虚假意思表示，所签协议才属无效，即相对人须明知或者应当知道实际施工人没有资质而借用他人资质与己签约。就此而言，实际施工人与被借用资质的建筑施工企业之间就借用资质施工事宜签订的挂靠或类似性质的协议，即所谓的对内法律关系，依法应属无效；而实际施工人借用被挂靠人资质与发包人就建设工程施工事宜签订的协议，即对外法律关系是否无效，则需要根据发包人对于实际施工人借用资质承包工程事宜是否知道或者应当知道进行审查判断；若发包人知道或者应当知道，则所签协议无效，反之则协议有效。在(2018)最高法民申75号江西科慧明科技有限公司与江西临川建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷、(2018)最高法民申958号重庆市园林绿化服务中心与重庆玉屏建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷、(2019)最高法民申1245号许昌信诺置业有限公司与牛长贵等建设工程施工合同纠纷、(2019)最高法民申1861号晋中银行股份有限公司与赵泽华等建设工程施工合同纠纷、(2019)最高法民终1828号江苏鼎洪建工有限公司与陈新海等建设工程施工合同纠纷、(2019)最高法民终1350号陈亚军与阜阳创伤医院等建设工程施工合同纠纷、(2020)最高法民终1269号南通四建集团有限公司与黄夕荣等建设工程施工合同纠纷、（2021）最高法民申76号福建章诚隆建设工程有限公司与贵州黔西融府房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷、(2021)最高法民申5034号巴中艾林实业有限公司与建粤建设集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷、（2022）最高法民终212号中建新疆安装工程有限公司与新疆锦贸鑫能源有限公司等建设工程施工合同纠纷案件中，最高人民法院均持该观点。
笔者认为，第二种观点更符合保护善意当事人的民事法律制度。善意保护制度是近代以来为适应交易安全和便捷需要，在吸收罗马法善意要件基础上逐渐生成发展起来的，旨在通过保护善意当事人以维护社会交易安全和社会秩序。其已成为各国民法的一项基本制度，为大多数国家民法明文规定，体现在民法体系的物权领域、债权领域和民事行为领域。我国《民法典》亦有多个条款对善意保护制度作出具体规定。对挂靠情形下订立的施工合同效力的认定，如果仅因挂靠人与被挂靠人之间借用资质而否定其效力，不利于保障诚信发包人的合法权益，有违公平原则，也会破坏交易安全和合同效率。
另外，题述情形下违法行为的成因是挂靠人借用被挂靠人资质，发包人对此不知情，而是挂靠人与被挂靠人共同采取欺诈手段，使发包人在违背真实意思的情况下签订施工合同。依据《民法典》第一百四十八条规定的“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”，以及第一百四十九条规定的“第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”，发包人有权依法撤销该施工合同。对此，最高人民法院第六巡回法庭在其编著的《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》（2022年11月份人民法院出版社出版）一书中认为：“在挂靠人、被挂靠人与发包人外部关系的认定上，应当根据发包人在签订建设工程施工合同时是否知道挂靠事实作出认定。如果发包人不知道挂靠的事实，有合理理由相信履行施工合同义务的就是被挂靠人，此种情况下被挂靠人以自己的名义与发包人签订施工合同的行为属于真意保留，被挂靠人的表示行为与真实意思不一致，但发包人的表示行为与真实意思是一致的。这种情况下，应当优先保护发包人的利益，该合同属于可撤销合同，并不仅因存在挂靠关系就当然无效。”
二、高资质借用低资质和借用相同资质承揽工程所订立的施工合同是否有效
司法实践中有两种观点：
一种观点认为无效。理由是，《建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”据此，高资质借用低资质和借用相同资质承揽工程违法。依据《民法典》第一百五十三条第一款的规定，所订立的施工合同应认定无效。
另一种观点认为有效。如最高人民法院第二巡回法庭法官仲伟珩在《民法典建设工程合同实务操作（六）》一文中认为：“考虑到高资质施工企业借用低资质施工企业资质，在形式上违反了行政管理的要求，但是就建设工程施工合同的履行来说，并不存在由于高资质借用低资质或者相同资质之间互借而导致工程质量不合格的风险隐患，相反可能为发包人带来质量更好、工期更短的利益。就此而言，不宜在司法处理上认定此类合同无效。”最高人民法院法官唐倩在《挂靠施工合同效力分析》（载于《法律适用》2019年第5期）一文中也认为：“在挂靠人本身具备相应的建筑资质等级，但仍因为其他原因，采取借用资质的方式承揽工程，实际上足以确保工程质量和施工安全，并不损害社会公共利益，不违反建筑企业资质管理制度的规范目的，不应否定此类挂靠施工合同的效力。”
根据《民法典》《建筑法》《招标投标法》等法律的立法目的，导致施工合同无效的强制性规定主要限定为两类：一类是保障建设工程质量和施工安全的规范；另一类是维护建筑市场公平竞争秩序的规范。
笔者认为，从保障建设工程质量和施工安全的规范目的看，第二种观点具有一定合理性。但从维护建筑市场公平竞争秩序的规范目的看，需要根据工程是否通过招投标程序发包而区分认定施工合同的效力。具体而言，对建设单位直接发包的不属于必须招投标的工程，高资质借用低资质或者借用相同资质承揽该工程，因借用资质方具备施工能力，对工程质量和施工安全不会造成风险和隐患，也不损害发包人、第三人和社会公共利益，所订立的施工合同被认定有效更有助于交易安全和合同目的的实现；对建设单位通过招投标程序发包的工程，有资质的建筑施工企业借用资质承揽工程，即便是高资质借用低资质或者借用相同资质承揽工程，因《招标投标法》第五十四条第一款规定：“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任”，《招标投标法实施条例》第四十二条第一款规定：“使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书投标的，属于招标投标法第三十三条规定的以他人名义投标”，借用资质投标作为典型的弄虚作假骗标行为，严重破坏了建筑市场的公平竞争秩序，损害了其他竞标人的合法权益，中标应为无效。依据《2020年建工司法解释》第一条第一款规定的：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，所订立的施工合同应认定无效。